Pese a que en la responsabilidad médica, aún campea con paso firme la culpa como factor de atribución, en la mayoría de los casos, la ejecución del acto médico involucra a un responsable directo- al menos a nuestro entender – que se organiza en forma empresaria, valiéndose de terceros para cumplir la prestación, y con quien en definitiva el paciente se ha vinculado por conducto de la contratación de un plan médico, o como trabajador, para el caso de las obras sociales.
De las diversas relaciones jurídicas de las que pueda emerger, “el crédito a la prestación médica”- siempre en su polo opuesto- se ubicarán los organizadores del sistema que responderán en forma uniforme frente a la víctima del acontecimiento dañoso.
Esta apreciación, corresponde a la sagaz reflexión de Lorenzetti quien en su obra “La empresa médica” nos enseña: “En los textos jurídicos referidos a nuestro tema se usan los términos “clínicas”, “obras sociales”, “hospital”, “empresa de medicina prepaga” “seguro de salud”, para aludir a modelos prestacionales disímiles. No se advierten segmentos comunes a todos ellos, salvo en lo atinente a la responsabilidad por daños.(…) El factor que permite examinarlos unificadamente es que todos presentan una conjunción de elementos organizativos para la prestación medical (5)”.
A poco de transitar la realidad, emerge que efectivamente la prestación médica, involucra un plan, cuya satisfacción se alcanza por la intermediación de distintas personas, designadas por quien en definitiva ostenta la calidad de deudor de la obligación médico-asistencial, organizado empresarialmente, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
ALCANCES DE LAS OBLIGACIONES DEL MÉDICO AUDITOR
En un reciente trabajo, intentamos modestamente reflexionar en torno a la actividad de los médicos auditores, en la medida en que su desempeño pudiera afectar o perturbar la integridad del cumplimiento del plan prestacional, ya que si bien aquellos, no ejecutan materialmente la prestación, sus decisiones pueden gravitar en el desenlace final de un episodio dañoso. “Para el caso de los médicos auditores, los mismos se desempeñan dentro de la estructura de la organización de cuidados de la salud, pero no ejecutan la prestación principal que satisface el interés del asociado. Podría concebirse que la obligación de prestación médica se satisfaga, sin que haya intervención de un médico auditor, en la medida en que el usuario agotará su interés mediante la atención que reciba del médico o ente asistencial. Nos parece adecuado enfatizar estas diferencias, ya que frente a un hecho lesivo donde haya mediado una actividad del médico auditor como desencadenante del proceso causal dañoso, habrá que distinguir si su conducta se ciñó a la ejecución del encargo específico de la empresa, o su accionar culposo en el marco de su profesión de médico (6)”.
En el contexto en el que se dispensan las prestaciones médicas, el auditor cumple un rol asignado por su empleador o principal dador de empleo, netamente diferenciado del que puede cumplir un médico o un ente asistencial integrante del elenco de prestadores.En éstos últimos (prestadores), es donde más se aprecia la falta de dependencia con el principal (empresa médica), atento a su autonomía científica, y hasta en la ausencia de una elección directa por parte del empresario dador de salud; sin soslayar que no siempre el interés es compartido con quien le ha encomendado la ejecución de la prestación (7).
Quizás, la labor del médico auditor, cobra mayor relevancia para el derecho de daños, cuando desempeña de “filtro” de las indicaciones prescritas por los médicos, de cara a reducir, o al menos controlar el gasto prestacional.
En el marco de dicha labor, no cabe duda de que sus conocimientos científicos emanados de su calidad de profesional de la medicina, son requeridos; pero en cierta forma, ésta labor se ubica en una permanente tensión de intereses, nacidos de la demanda prestacional del paciente.
Por un lado, se encuentra el interés del médico, quien solicita un determinado estudio, o un conjunto de ellos en el proceso de determinación de un diagnóstico, que como se sabe, es una de las fases más críticas en la labor medical para la detección de una patología.
El médico auditor debe, como un imperativo de conducta genérica, aplicar sus conocimientos para determinar la justificación de la práctica, compatibilizando los intereses de su representada (empleador o locatario) con el reestablecimiento de la salud del paciente.
En el trabajo mencionado, con relación a la actividad del médico auditor, nos permitimos reflexionar a partir de determinadas hipótesis frente a la solicitud de una autorización de una práctica médica.
Cuando la negativa a determinada prestación responde a un criterio de exclusión por no encontrarse la práctica dentro del plan médico, ¿podría pensarse que dicha conducta no comprometería su responsabilidad, por tratarse del esquema prestacional trazado por la empresa médica para dispensar la cobertura contratada?Pero qué ocurre si en un juicio posterior, dicha práctica fuera considerada inserta en el débito prestacional de la obra social o prepaga, ¿respondería el médico auditor por las consecuencias de dicha omisión?
No es un caso menor.
Me permito a guisa de ejemplo, evocar la catataras de acciones de amparo por conducto de las cuales se demandan la coberturas que son denegadas por las obras sociales o medicinas prepagas, a reparo del argumento de que las mismas no se encuentran en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
No resulta en balde destacar, que la actualidad de la jurisprudencia, ha considerado al programa sanitario como una guía, a los efectos de establecer pisos mínimos de cobertura para asegurar las prestaciones esenciales a favor de la población beneficiaria (8).
Para el supuesto, nada remoto, de que la omisión por la causal apuntada degenerara en un daño a la salud, ¿podría receptarse la indemnidad del dependiente auditor por haberse ajustado aquel a la indicación del principal respecto a la forma en que debía desempeñarse la tarea encomendada?
Acaso podría sostenerse que la indemnidad buscada sólo podría ser de recibo para el supuesto de que el médico auditor salvaguardara su criterio profesional en ocasión de presentar su dictamen.
Sin embargo, la diaria y horaria solicitud de autorización de prácticas, conduce a la aplicación de procedimientos estandarizados, cuya vertiginosidad impide formular reservas de criterio por parte del médico auditor. En consecuencia, una decisión suya, sin reparo alguno, aunque apegada a la orden impartida, puede repercutir posteriormente en su patrimonio, respondiendo concurrentemente con el principal empresario.
Creo que influye, de cara a calibrar la conducta de los médicos auditores, la dependencia a la que generalmente se encuentran sujetos, en cuanto a la forma en que deben desempeñar su labor en la autorización de las prácticas.Desafortunadamente, resulta diabólico pretender detectar en cada caso, cuándo la decisión del auditor, pudo haber estado influenciada por una “bajada de línea” de su empleador o locatario empresario. Es que lo que puede comenzar con el ejercicio de una facultad legítima de controlar, termina desorbitándose como consecuencia de una decisión empresaria de dudosa legalidad, pergeñada con el solapado designio de limitar el gasto prestacional por conducto de inducir a sus dependientes a sesgados dictámenes.
Un celo excesivo en la tarea, puede promover un criterio médico errado, con el fin de evitar sufragar el costo de una práctica médica, modulando ilícitamente, el consumo prestacional de los usuarios del servicio de salud.
Lo novedoso del fallo, es que se condena al médico auditor, ya que en puridad, también su mal desempeño constituyó una mala praxis medical, toda vez que en su labor de análisis, ejerció la medicina (9). Su opinión, dictamen o consejo cae dentro del ejercicio monopólico de la medicina “que sólo puede ser llevado a cabo por un médico legitimado y que recae sobre el cuerpo humano vivo o muerto y que tiene una finalidad curativa directa o indirecta (10)”.
En definitiva, es un acto médico, cuya reprobabilidad anida en la falta de justificación desde el conocimiento científico, cuyo desenlace, condujo a un defectuoso ejercicio profesional.
Pese a la notoria dependencia técnica en el desempeño de la labor y al objetivo que le pudo haber trazado el principal para su cometido, para algunas voces autorizadas, el ejercicio de la medicina, siempre conlleva, aunque sea en grado de consejo o asesoramiento “independencia del galeno para decidir según su propio juicio, con base en la “lex artis”; no obstante que la relación con el paciente se verifique a través del contrato que lo vincula con la obra social o la clínica o a través del acto administrativo que lo relaciona al plantel del hospital.(…) su vocación por la profesión médica, que implica un “estar al servicio de la humanidad” y el temple moral que debe forjar a partir de los dictados de la ética médica, para que la autonomía técnica se ejerza en consonancia con la autonomía en la decisión moral en casos en que esté en juego el derecho a la vida (a la salud), del paciente y su operatividad médico científica se vea trabada por determinada “estructura administrativa (11)”.
A reparo de lo expuesto, y para el caso del médico auditor, cuando se presente la solicitud de alguna práctica que por directiva impartida de su principal deba rechazar, sólo evitará su responsabilidad del eventual daño de la omisión, cuando acredite haber sentado su criterio adverso a la denegación.
Me permito y atento a la complejidad que conlleva la continua demanda de prestación, que como deber de justicia, se impone modular y reparar en cada caso, la conducta llevada a cabo por el auditor frente a la solicitud en concreto.
Para el supuesto en que la práctica se encuentre fuera del PMO, toda daría a pensar que ningún reclamo podría prosperar contra el médico, por la razón de que su decisión responde a la orden precisa de su principal.
Algo muy similar con lo que se conoce en materia de responsabilidad del funcionario público, quien no responde por la falta de servicio “faute de service”, en la medida en que el daño se encuentre en relación causal adecuada con la función encomendada (12).
Sin embargo, esta tesitura es discutible a la luz de los razonamientos jurisprudenciales que trazan cada vez más un umbral más lejano respecto al contenido de las prestaciones médicas. El sencillo expediente de parte de las empresas de salud de denegar las prácticas que no sean de expreso recibo en el instrumento sanitario, no ha convencido a los magistrados de cara a desactivar el reproche de ilegalidad de la omisión.Pareciera más razonable proclamar la indemnidad del médico para estas contadas excepciones, pero no siempre se escapa, que pese a la evidente dependencia, emerge el clamor de resaltar los compromisos éticos del profesional de la medicina con la población usuaria del servicio de salud, lo que le impediría exonerarse acreditando que su conducta se alineó con exactitud a la orden impartida.
Bajo la égida de la doctrina francesa de la falta de servicio, el daño provendría en forma exclusiva de la irregularidad del servicio implementado por el principal, al restringir en forma antijurídica el contenido de las prestaciones médicas, lo que conduciría no sólo a la ausencia del requisito de acreditar la responsabilidad del médico, sino a su posible indemnidad para el caso de que sí fuera demandado.
Conforme sostuvimos, dicho razonamiento implicaría trastocar el sistema de responsabilidad por hecho ajeno, ya que pese a que se discrepe en torno al carácter directo o indirecto del deber de indemnizar, hay coincidencia en que resulta imprescindible demostrar la existencia de un hecho ilícito de parte del ejecutor material de la prestación.
Sólo la vía legislativa podría alterar las consecuencias de un designio ilícito del principal, de forma tal que libere a la víctima de la carga procesal de acreditar la responsabilidad del dependiente (Recordar lo normado en el art. 1122 del Cód. Civ).
V.CONCLUSIONES DEL FALLO PARA TENER EN CUENTA
Del fallo en comentario, lamentamos la circunstancia de que la médica auditoria haya quedado rebelde, porque de lo contrario, su intervención en el proceso habría aportado interés en conocer la versión de los hechos en el marco del contexto en que fue denegado el estudio.
Si bien la omisión antijurídica a la que alude el fallo, se encuentra lejos de alinearse en las hipótesis estudiadas; la decisión del Tribunal pone en alerta la necesidad de procurar una extrema diligencia en la labor de procesar las autorizaciones de prácticas médicas, solicitadas por los usuarios del servicio de salud.
Si retomamos el fallo en análisis, apreciamos hasta que punto los expertos destacaron la importancia de arribar a un diagnóstico precoz en enfermedades como la que posteriormente se le detectó a la actora, pese a que no se pudo determinar certeramente qué incidencia tuvo la denegación en la chance de curación.Se ha dicho al respecto que “corresponde responsabilizar al médico tratante por la pérdida de la chance de sobrevivir de un paciente que luego de haber sido intervenido quirúrgicamente, falleció como consecuencia de un cuadro séptico, si ha quedado acreditado que a pesar de que el paciente presentó un estado febril pocas horas después de la operación, el demandado omitió solicitar la realización de estudios complementarios e interconsultas a fin de dilucidar el origen de dicho síntoma pues, tal omisión imposibilitó un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado (13).”
Es quizás el momento de mayor cuidado a la hora de calibrar la conducta adoptada, ya que el accionar del médico auditor podría responsabilizar a la empresa a la que pertenece por un equivocado criterio o por un extremado celo en la faena de controlar el consumo prestacional.
Para el caso que nos convoca, la causa desencadenante tuvo raíz en la decisión de la médica auditora demandada, que mediante su dictamen arribó a la conclusión de que el estudio solicitado “no se encontraba justificado según Programa Médico Obligatorio de Emergencia (14)”.
Las pruebas rendidas fueron convincentes de cara a acreditar que el criterio de la demandada carecía de toda base científica, ya que la justificación estaba avalada por la edad de la paciente y por la consagración de la práctica en el mentado PMO.
Las categóricas conclusiones periciales comprometieron directamente la responsabilidad de la médica auditora, enrostrándole una conducta omisiva, cuya ilegalidad fue evidenciada por haberse probado que dicho estudio se encontraba dentro del PMO.
El caso en comentario, contribuye a aportar la novedad de que la faena de procesar las sucesivas autorizaciones tiene aptitud potencial para elevarse como causal generadora de daños, ya que pese a que los peritajes no pudieron asegurar que el desenlace fatal hubiera sido otro, para el supuesto de haberse practicado el estudio en la clínica demandada, la probabilidad fue sabiamente valorada por el Tribunal como una efectiva pérdida de chance, y por ende resarcible.En palabras extraídas del fallo en cuestión, la comprobación de la relación causal entre la omisión culposa del médico auditor y la chance malograda se evidencia como un hallazgo notable a la hora de destacar la motivación del decisorio confirmatorio: “En conclusión, si la patología podía detectarse con alto grado de probabilidad en el mes de julio de 2002 con un simple estudio, si la clínica demandada la denegó por decisión de una médica que no revisó a la enferma y además sin justificación científica y cuyo único sustento -falta de cobertura del plan de S.- se demostró posteriormente como incorrecto, no queda más que concluir que se trató de una omisión relevante toda vez que ha sido el mismo perito quien señaló que sin dudas un diagnóstico precoz favorece al paciente”.
Lo novedoso del fallo, no es la responsabilidad directa que emerge del deber calificado de la empresa médica de garantizar la diligencia de sus subordinados afectados a la ejecución del plan prestacional, sino formar conciencia de que una decisión de carácter “burocrático” puede repercutir en cabeza del médico auditor como autor material de un obrar antijurídico.
La lacónica leyenda fue la causa que impidió la detección de la enfermedad, originada como consecuencia de un criterio médico equivocado, conforme se destaca en la causa en base a las conclusiones periciales.
Como sostiene el fallo, la omisión detectada constituyó la peor de las hipótesis en la que podía manifestarse el daño; probabilidad que no deja margen para la indulgencia, ni para el análisis de circunstancias especiales, las cuales nos atrevimos a reflexionar en párrafos precedentes, con el objeto de esbozar una posible indemnidad del dependiente.
La clara línea del decisorio, se enmarca en una afinación extrema del deber de diligencia, emplazando las consecuencias de responder a cobijo de los señalamientos del art. 902 del Cód.Civ.
En consecuencia y pese a que la actividad del médico auditor pueda asemejarse a un mero control administrativo de las prestaciones médico-asistenciales, dicha labor es concebida materialmente como el ejercicio de un acto médico, por lo que el juzgamiento de su desempeño será a cobijo de los principios aplicables a los casos en que emerja una culpa inexcusable, a la luz de un ejercicio diligente de la profesión de médico como cartabón de conducta.
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(1) “S., I. H. c. Obra Social del Pers. de entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios” CNCiv. – Sala E – 16/12/2011. Publicado en Microjuris, MJJ70567
(2) Al respecto, la doctrina aún discrepa en torno a los fundamentos de la responsabilidad contractual indirecta; destacando por un lado a la teoría de la estipulación a favor de terceros (de autoría de Bueres), junto a la denominada Estructura de la relación obligatoria, traída de la doctrina italiana y desarrollada por primera vez en la Argentina por Anteo Ramella. (Posteriormente suavizada por Mosset Iturraspe, célebre contradictor de la teoría del ilustre Bueres). No obstante, ambas coinciden en asignarle responsabilidad al principal por los hechos cometidos por los dependientes afectados al plan prestacional, tornando estéril la posibilidad de acreditar la falta de culpa por parte del comitente en la elección o control; en nuestro caso, la obra social y el centro asistencial.
(3) En el amplio espectro normativo, a nivel nacional, las personas pueden acceder a las prestaciones de salud, contratando a una empresa de medicina prepaga (actualmente regulada por la ley 26.682), según la capacidad contributiva de su salario, accediendo a una obra social regulada por las leyes 23.660, 23.661, o por revistar en el Régimen de la ley 25.865 del Monotributo. Cercado y excluido por la coyuntura, se encuentra también el usuario del hospital público, quien no cotiza en el sistema, careciendo de ingresos para contratar una medicina prepaga.Pese a la diversidad de normativa de aplicación, a todos ellos los ampara el estatuto del consumidor, como una amalgama protectoria diseñada a cobijo del amplio ámbito de aplicación de la ley 24.240.
(4) Companucci de caso, Rubén H. “Responsabilidad Contractual Indirecta” Revista Jurídica Argentina LA LEY. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Parte General, p. 1457.
(5) Lorenzetti, Ricardo L., “La empresa médica”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 34.
(6) Canelo, Carlos J. “Responsabilidad del los Médicos Auditores”. Compendio Jurídico, Nº 58, Errepar, Buenos Aires, 2011.
(7) Como resultado de la experiencia cotidiana, autores como Meza y Boragina, consideran que no cabe duda que dentro de la órbita contractual, el deudor responde por el incumplimiento de toda persona, ya sea jurídica o física que haya voluntariamente incorporado – expresa o virtualmente – para materializar la prestación comprometida, aún cuando no medie dependencia jurídica, en la medida en que dicho tercero haya recibido una autorización para ejecutar el plan prestacional.
(8) “Debe condenarse a la obra social accionada a hacer entrega de los medicamentos que le fueron recetados a un afiliado a fin de tratar una enfermedad progresiva de vista -maculopatía diabética-, aún cuando las drogas no figuren en el listado de cobertura que contempla el Programa Médico Obligatorio dispuesto por la resolución 247/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social, pues, la facultad de éste para definir las prestaciones que deben brindar los Agentes del Seguro de Salud no implica que la selección que hace tenga carácter taxativo, ya que debe atenerse al principio básico que apunta a garantizar a todas las personas las prestaciones necesarias para el cuidado integral de su salud”. Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche (CTrabBariloche), 02/12/2009 Altamirano, Pedro, Publicado en IMP2010-5-295-AR/JUR/48604/2009.
(9) Ley 17.132, art. 2: “A los efectos de la presente ley se considera ejercicio de la medicina:anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; “el asesoramiento público o privado” y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13″. El comillado pertenecer al autor.
(10) Garay, Oscar E. Código de Derecho Médico”. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999, p. 13.
(11) Idem (10).
(12) “La doctrina sostiene que se configura la responsabilidad del Estado por falta de servicio cuando “el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente” debiendo valorarse la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño infringido, por lo que se debe responder por los daños que sufran los administrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario”. Galdos, Jorge M. “Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pérdida de chances”. La Ley, 1997-D, 796; LLNOA, 1998-359 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1129.
(13) CNCiv., sala B, 08/09/2009, Devita de Varela c. Estado Nacional, RCyS 2010-VI, 173.
(14) PMOE, son las siglas que corresponden al Programa Médico Obligatorio, a la sazón, de emergencia, atento a que a la fecha en que se desencadenaron los hechos, se encontraba vigente la declaración de la Emergencia Sanitaria (Dto. 483/2002). El mentado programa, es un menú o canasta de prestaciones obligatorias, que como mínimo deben dispensar las obras sociales de la ley 23.660 (Agentes Nacionales del Seguro de Salud), y las entidades de medicina prepaga de la ley 26.682.
(*) Abogado. Profesor auxiliar en la cátedra de Derecho de Daños y profesor ayudante en la cátedra de Obligaciones Civiles, ambas a cargo del Dr. Oscar J. Ameal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor del Programa de Actualización en Responsabilidad Derivada de los Servicios de Salud a cargo del Dr. Oscar J. Ameal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
De las diversas relaciones jurídicas de las que pueda emerger, “el crédito a la prestación médica”- siempre en su polo opuesto- se ubicarán los organizadores del sistema que responderán en forma uniforme frente a la víctima del acontecimiento dañoso.
Esta apreciación, corresponde a la sagaz reflexión de Lorenzetti quien en su obra “La empresa médica” nos enseña: “En los textos jurídicos referidos a nuestro tema se usan los términos “clínicas”, “obras sociales”, “hospital”, “empresa de medicina prepaga” “seguro de salud”, para aludir a modelos prestacionales disímiles. No se advierten segmentos comunes a todos ellos, salvo en lo atinente a la responsabilidad por daños.(…) El factor que permite examinarlos unificadamente es que todos presentan una conjunción de elementos organizativos para la prestación medical (5)”.
A poco de transitar la realidad, emerge que efectivamente la prestación médica, involucra un plan, cuya satisfacción se alcanza por la intermediación de distintas personas, designadas por quien en definitiva ostenta la calidad de deudor de la obligación médico-asistencial, organizado empresarialmente, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
ALCANCES DE LAS OBLIGACIONES DEL MÉDICO AUDITOR
En un reciente trabajo, intentamos modestamente reflexionar en torno a la actividad de los médicos auditores, en la medida en que su desempeño pudiera afectar o perturbar la integridad del cumplimiento del plan prestacional, ya que si bien aquellos, no ejecutan materialmente la prestación, sus decisiones pueden gravitar en el desenlace final de un episodio dañoso. “Para el caso de los médicos auditores, los mismos se desempeñan dentro de la estructura de la organización de cuidados de la salud, pero no ejecutan la prestación principal que satisface el interés del asociado. Podría concebirse que la obligación de prestación médica se satisfaga, sin que haya intervención de un médico auditor, en la medida en que el usuario agotará su interés mediante la atención que reciba del médico o ente asistencial. Nos parece adecuado enfatizar estas diferencias, ya que frente a un hecho lesivo donde haya mediado una actividad del médico auditor como desencadenante del proceso causal dañoso, habrá que distinguir si su conducta se ciñó a la ejecución del encargo específico de la empresa, o su accionar culposo en el marco de su profesión de médico (6)”.
En el contexto en el que se dispensan las prestaciones médicas, el auditor cumple un rol asignado por su empleador o principal dador de empleo, netamente diferenciado del que puede cumplir un médico o un ente asistencial integrante del elenco de prestadores.En éstos últimos (prestadores), es donde más se aprecia la falta de dependencia con el principal (empresa médica), atento a su autonomía científica, y hasta en la ausencia de una elección directa por parte del empresario dador de salud; sin soslayar que no siempre el interés es compartido con quien le ha encomendado la ejecución de la prestación (7).
Quizás, la labor del médico auditor, cobra mayor relevancia para el derecho de daños, cuando desempeña de “filtro” de las indicaciones prescritas por los médicos, de cara a reducir, o al menos controlar el gasto prestacional.
En el marco de dicha labor, no cabe duda de que sus conocimientos científicos emanados de su calidad de profesional de la medicina, son requeridos; pero en cierta forma, ésta labor se ubica en una permanente tensión de intereses, nacidos de la demanda prestacional del paciente.
Por un lado, se encuentra el interés del médico, quien solicita un determinado estudio, o un conjunto de ellos en el proceso de determinación de un diagnóstico, que como se sabe, es una de las fases más críticas en la labor medical para la detección de una patología.
El médico auditor debe, como un imperativo de conducta genérica, aplicar sus conocimientos para determinar la justificación de la práctica, compatibilizando los intereses de su representada (empleador o locatario) con el reestablecimiento de la salud del paciente.
En el trabajo mencionado, con relación a la actividad del médico auditor, nos permitimos reflexionar a partir de determinadas hipótesis frente a la solicitud de una autorización de una práctica médica.
Cuando la negativa a determinada prestación responde a un criterio de exclusión por no encontrarse la práctica dentro del plan médico, ¿podría pensarse que dicha conducta no comprometería su responsabilidad, por tratarse del esquema prestacional trazado por la empresa médica para dispensar la cobertura contratada?Pero qué ocurre si en un juicio posterior, dicha práctica fuera considerada inserta en el débito prestacional de la obra social o prepaga, ¿respondería el médico auditor por las consecuencias de dicha omisión?
No es un caso menor.
Me permito a guisa de ejemplo, evocar la catataras de acciones de amparo por conducto de las cuales se demandan la coberturas que son denegadas por las obras sociales o medicinas prepagas, a reparo del argumento de que las mismas no se encuentran en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
No resulta en balde destacar, que la actualidad de la jurisprudencia, ha considerado al programa sanitario como una guía, a los efectos de establecer pisos mínimos de cobertura para asegurar las prestaciones esenciales a favor de la población beneficiaria (8).
Para el supuesto, nada remoto, de que la omisión por la causal apuntada degenerara en un daño a la salud, ¿podría receptarse la indemnidad del dependiente auditor por haberse ajustado aquel a la indicación del principal respecto a la forma en que debía desempeñarse la tarea encomendada?
Acaso podría sostenerse que la indemnidad buscada sólo podría ser de recibo para el supuesto de que el médico auditor salvaguardara su criterio profesional en ocasión de presentar su dictamen.
Sin embargo, la diaria y horaria solicitud de autorización de prácticas, conduce a la aplicación de procedimientos estandarizados, cuya vertiginosidad impide formular reservas de criterio por parte del médico auditor. En consecuencia, una decisión suya, sin reparo alguno, aunque apegada a la orden impartida, puede repercutir posteriormente en su patrimonio, respondiendo concurrentemente con el principal empresario.
Creo que influye, de cara a calibrar la conducta de los médicos auditores, la dependencia a la que generalmente se encuentran sujetos, en cuanto a la forma en que deben desempeñar su labor en la autorización de las prácticas.Desafortunadamente, resulta diabólico pretender detectar en cada caso, cuándo la decisión del auditor, pudo haber estado influenciada por una “bajada de línea” de su empleador o locatario empresario. Es que lo que puede comenzar con el ejercicio de una facultad legítima de controlar, termina desorbitándose como consecuencia de una decisión empresaria de dudosa legalidad, pergeñada con el solapado designio de limitar el gasto prestacional por conducto de inducir a sus dependientes a sesgados dictámenes.
Un celo excesivo en la tarea, puede promover un criterio médico errado, con el fin de evitar sufragar el costo de una práctica médica, modulando ilícitamente, el consumo prestacional de los usuarios del servicio de salud.
Lo novedoso del fallo, es que se condena al médico auditor, ya que en puridad, también su mal desempeño constituyó una mala praxis medical, toda vez que en su labor de análisis, ejerció la medicina (9). Su opinión, dictamen o consejo cae dentro del ejercicio monopólico de la medicina “que sólo puede ser llevado a cabo por un médico legitimado y que recae sobre el cuerpo humano vivo o muerto y que tiene una finalidad curativa directa o indirecta (10)”.
En definitiva, es un acto médico, cuya reprobabilidad anida en la falta de justificación desde el conocimiento científico, cuyo desenlace, condujo a un defectuoso ejercicio profesional.
Pese a la notoria dependencia técnica en el desempeño de la labor y al objetivo que le pudo haber trazado el principal para su cometido, para algunas voces autorizadas, el ejercicio de la medicina, siempre conlleva, aunque sea en grado de consejo o asesoramiento “independencia del galeno para decidir según su propio juicio, con base en la “lex artis”; no obstante que la relación con el paciente se verifique a través del contrato que lo vincula con la obra social o la clínica o a través del acto administrativo que lo relaciona al plantel del hospital.(…) su vocación por la profesión médica, que implica un “estar al servicio de la humanidad” y el temple moral que debe forjar a partir de los dictados de la ética médica, para que la autonomía técnica se ejerza en consonancia con la autonomía en la decisión moral en casos en que esté en juego el derecho a la vida (a la salud), del paciente y su operatividad médico científica se vea trabada por determinada “estructura administrativa (11)”.
A reparo de lo expuesto, y para el caso del médico auditor, cuando se presente la solicitud de alguna práctica que por directiva impartida de su principal deba rechazar, sólo evitará su responsabilidad del eventual daño de la omisión, cuando acredite haber sentado su criterio adverso a la denegación.
Me permito y atento a la complejidad que conlleva la continua demanda de prestación, que como deber de justicia, se impone modular y reparar en cada caso, la conducta llevada a cabo por el auditor frente a la solicitud en concreto.
Para el supuesto en que la práctica se encuentre fuera del PMO, toda daría a pensar que ningún reclamo podría prosperar contra el médico, por la razón de que su decisión responde a la orden precisa de su principal.
Algo muy similar con lo que se conoce en materia de responsabilidad del funcionario público, quien no responde por la falta de servicio “faute de service”, en la medida en que el daño se encuentre en relación causal adecuada con la función encomendada (12).
Sin embargo, esta tesitura es discutible a la luz de los razonamientos jurisprudenciales que trazan cada vez más un umbral más lejano respecto al contenido de las prestaciones médicas. El sencillo expediente de parte de las empresas de salud de denegar las prácticas que no sean de expreso recibo en el instrumento sanitario, no ha convencido a los magistrados de cara a desactivar el reproche de ilegalidad de la omisión.Pareciera más razonable proclamar la indemnidad del médico para estas contadas excepciones, pero no siempre se escapa, que pese a la evidente dependencia, emerge el clamor de resaltar los compromisos éticos del profesional de la medicina con la población usuaria del servicio de salud, lo que le impediría exonerarse acreditando que su conducta se alineó con exactitud a la orden impartida.
Bajo la égida de la doctrina francesa de la falta de servicio, el daño provendría en forma exclusiva de la irregularidad del servicio implementado por el principal, al restringir en forma antijurídica el contenido de las prestaciones médicas, lo que conduciría no sólo a la ausencia del requisito de acreditar la responsabilidad del médico, sino a su posible indemnidad para el caso de que sí fuera demandado.
Conforme sostuvimos, dicho razonamiento implicaría trastocar el sistema de responsabilidad por hecho ajeno, ya que pese a que se discrepe en torno al carácter directo o indirecto del deber de indemnizar, hay coincidencia en que resulta imprescindible demostrar la existencia de un hecho ilícito de parte del ejecutor material de la prestación.
Sólo la vía legislativa podría alterar las consecuencias de un designio ilícito del principal, de forma tal que libere a la víctima de la carga procesal de acreditar la responsabilidad del dependiente (Recordar lo normado en el art. 1122 del Cód. Civ).
V.CONCLUSIONES DEL FALLO PARA TENER EN CUENTA
Del fallo en comentario, lamentamos la circunstancia de que la médica auditoria haya quedado rebelde, porque de lo contrario, su intervención en el proceso habría aportado interés en conocer la versión de los hechos en el marco del contexto en que fue denegado el estudio.
Si bien la omisión antijurídica a la que alude el fallo, se encuentra lejos de alinearse en las hipótesis estudiadas; la decisión del Tribunal pone en alerta la necesidad de procurar una extrema diligencia en la labor de procesar las autorizaciones de prácticas médicas, solicitadas por los usuarios del servicio de salud.
Si retomamos el fallo en análisis, apreciamos hasta que punto los expertos destacaron la importancia de arribar a un diagnóstico precoz en enfermedades como la que posteriormente se le detectó a la actora, pese a que no se pudo determinar certeramente qué incidencia tuvo la denegación en la chance de curación.Se ha dicho al respecto que “corresponde responsabilizar al médico tratante por la pérdida de la chance de sobrevivir de un paciente que luego de haber sido intervenido quirúrgicamente, falleció como consecuencia de un cuadro séptico, si ha quedado acreditado que a pesar de que el paciente presentó un estado febril pocas horas después de la operación, el demandado omitió solicitar la realización de estudios complementarios e interconsultas a fin de dilucidar el origen de dicho síntoma pues, tal omisión imposibilitó un diagnóstico precoz y un tratamiento adecuado (13).”
Es quizás el momento de mayor cuidado a la hora de calibrar la conducta adoptada, ya que el accionar del médico auditor podría responsabilizar a la empresa a la que pertenece por un equivocado criterio o por un extremado celo en la faena de controlar el consumo prestacional.
Para el caso que nos convoca, la causa desencadenante tuvo raíz en la decisión de la médica auditora demandada, que mediante su dictamen arribó a la conclusión de que el estudio solicitado “no se encontraba justificado según Programa Médico Obligatorio de Emergencia (14)”.
Las pruebas rendidas fueron convincentes de cara a acreditar que el criterio de la demandada carecía de toda base científica, ya que la justificación estaba avalada por la edad de la paciente y por la consagración de la práctica en el mentado PMO.
Las categóricas conclusiones periciales comprometieron directamente la responsabilidad de la médica auditora, enrostrándole una conducta omisiva, cuya ilegalidad fue evidenciada por haberse probado que dicho estudio se encontraba dentro del PMO.
El caso en comentario, contribuye a aportar la novedad de que la faena de procesar las sucesivas autorizaciones tiene aptitud potencial para elevarse como causal generadora de daños, ya que pese a que los peritajes no pudieron asegurar que el desenlace fatal hubiera sido otro, para el supuesto de haberse practicado el estudio en la clínica demandada, la probabilidad fue sabiamente valorada por el Tribunal como una efectiva pérdida de chance, y por ende resarcible.En palabras extraídas del fallo en cuestión, la comprobación de la relación causal entre la omisión culposa del médico auditor y la chance malograda se evidencia como un hallazgo notable a la hora de destacar la motivación del decisorio confirmatorio: “En conclusión, si la patología podía detectarse con alto grado de probabilidad en el mes de julio de 2002 con un simple estudio, si la clínica demandada la denegó por decisión de una médica que no revisó a la enferma y además sin justificación científica y cuyo único sustento -falta de cobertura del plan de S.- se demostró posteriormente como incorrecto, no queda más que concluir que se trató de una omisión relevante toda vez que ha sido el mismo perito quien señaló que sin dudas un diagnóstico precoz favorece al paciente”.
Lo novedoso del fallo, no es la responsabilidad directa que emerge del deber calificado de la empresa médica de garantizar la diligencia de sus subordinados afectados a la ejecución del plan prestacional, sino formar conciencia de que una decisión de carácter “burocrático” puede repercutir en cabeza del médico auditor como autor material de un obrar antijurídico.
La lacónica leyenda fue la causa que impidió la detección de la enfermedad, originada como consecuencia de un criterio médico equivocado, conforme se destaca en la causa en base a las conclusiones periciales.
Como sostiene el fallo, la omisión detectada constituyó la peor de las hipótesis en la que podía manifestarse el daño; probabilidad que no deja margen para la indulgencia, ni para el análisis de circunstancias especiales, las cuales nos atrevimos a reflexionar en párrafos precedentes, con el objeto de esbozar una posible indemnidad del dependiente.
La clara línea del decisorio, se enmarca en una afinación extrema del deber de diligencia, emplazando las consecuencias de responder a cobijo de los señalamientos del art. 902 del Cód.Civ.
En consecuencia y pese a que la actividad del médico auditor pueda asemejarse a un mero control administrativo de las prestaciones médico-asistenciales, dicha labor es concebida materialmente como el ejercicio de un acto médico, por lo que el juzgamiento de su desempeño será a cobijo de los principios aplicables a los casos en que emerja una culpa inexcusable, a la luz de un ejercicio diligente de la profesión de médico como cartabón de conducta.
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(1) “S., I. H. c. Obra Social del Pers. de entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios” CNCiv. – Sala E – 16/12/2011. Publicado en Microjuris, MJJ70567
(2) Al respecto, la doctrina aún discrepa en torno a los fundamentos de la responsabilidad contractual indirecta; destacando por un lado a la teoría de la estipulación a favor de terceros (de autoría de Bueres), junto a la denominada Estructura de la relación obligatoria, traída de la doctrina italiana y desarrollada por primera vez en la Argentina por Anteo Ramella. (Posteriormente suavizada por Mosset Iturraspe, célebre contradictor de la teoría del ilustre Bueres). No obstante, ambas coinciden en asignarle responsabilidad al principal por los hechos cometidos por los dependientes afectados al plan prestacional, tornando estéril la posibilidad de acreditar la falta de culpa por parte del comitente en la elección o control; en nuestro caso, la obra social y el centro asistencial.
(3) En el amplio espectro normativo, a nivel nacional, las personas pueden acceder a las prestaciones de salud, contratando a una empresa de medicina prepaga (actualmente regulada por la ley 26.682), según la capacidad contributiva de su salario, accediendo a una obra social regulada por las leyes 23.660, 23.661, o por revistar en el Régimen de la ley 25.865 del Monotributo. Cercado y excluido por la coyuntura, se encuentra también el usuario del hospital público, quien no cotiza en el sistema, careciendo de ingresos para contratar una medicina prepaga.Pese a la diversidad de normativa de aplicación, a todos ellos los ampara el estatuto del consumidor, como una amalgama protectoria diseñada a cobijo del amplio ámbito de aplicación de la ley 24.240.
(4) Companucci de caso, Rubén H. “Responsabilidad Contractual Indirecta” Revista Jurídica Argentina LA LEY. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Parte General, p. 1457.
(5) Lorenzetti, Ricardo L., “La empresa médica”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 34.
(6) Canelo, Carlos J. “Responsabilidad del los Médicos Auditores”. Compendio Jurídico, Nº 58, Errepar, Buenos Aires, 2011.
(7) Como resultado de la experiencia cotidiana, autores como Meza y Boragina, consideran que no cabe duda que dentro de la órbita contractual, el deudor responde por el incumplimiento de toda persona, ya sea jurídica o física que haya voluntariamente incorporado – expresa o virtualmente – para materializar la prestación comprometida, aún cuando no medie dependencia jurídica, en la medida en que dicho tercero haya recibido una autorización para ejecutar el plan prestacional.
(8) “Debe condenarse a la obra social accionada a hacer entrega de los medicamentos que le fueron recetados a un afiliado a fin de tratar una enfermedad progresiva de vista -maculopatía diabética-, aún cuando las drogas no figuren en el listado de cobertura que contempla el Programa Médico Obligatorio dispuesto por la resolución 247/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social, pues, la facultad de éste para definir las prestaciones que deben brindar los Agentes del Seguro de Salud no implica que la selección que hace tenga carácter taxativo, ya que debe atenerse al principio básico que apunta a garantizar a todas las personas las prestaciones necesarias para el cuidado integral de su salud”. Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche (CTrabBariloche), 02/12/2009 Altamirano, Pedro, Publicado en IMP2010-5-295-AR/JUR/48604/2009.
(9) Ley 17.132, art. 2: “A los efectos de la presente ley se considera ejercicio de la medicina:anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; “el asesoramiento público o privado” y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13″. El comillado pertenecer al autor.
(10) Garay, Oscar E. Código de Derecho Médico”. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999, p. 13.
(11) Idem (10).
(12) “La doctrina sostiene que se configura la responsabilidad del Estado por falta de servicio cuando “el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente” debiendo valorarse la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño infringido, por lo que se debe responder por los daños que sufran los administrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario”. Galdos, Jorge M. “Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pérdida de chances”. La Ley, 1997-D, 796; LLNOA, 1998-359 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1129.
(13) CNCiv., sala B, 08/09/2009, Devita de Varela c. Estado Nacional, RCyS 2010-VI, 173.
(14) PMOE, son las siglas que corresponden al Programa Médico Obligatorio, a la sazón, de emergencia, atento a que a la fecha en que se desencadenaron los hechos, se encontraba vigente la declaración de la Emergencia Sanitaria (Dto. 483/2002). El mentado programa, es un menú o canasta de prestaciones obligatorias, que como mínimo deben dispensar las obras sociales de la ley 23.660 (Agentes Nacionales del Seguro de Salud), y las entidades de medicina prepaga de la ley 26.682.
(*) Abogado. Profesor auxiliar en la cátedra de Derecho de Daños y profesor ayudante en la cátedra de Obligaciones Civiles, ambas a cargo del Dr. Oscar J. Ameal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor del Programa de Actualización en Responsabilidad Derivada de los Servicios de Salud a cargo del Dr. Oscar J. Ameal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
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